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搜索引擎服務商在"競價排名"中承擔責任的規則!

來源:網絡 作者:未知 時間:2016-05-04



一、在司法實踐中對搜索引擎服務商責任認定的具體情形


(一)據以研究的案例


案例一:


在“史三八”不正當競爭糾紛案中,法院在認定被告伊美爾美容院在競價排名中實施了不正當競爭行為的基礎上,認為盡管“競價排名服務”從技術上講是搜索服務,但“競價排名服務”作為一種互聯網增值服務,能直接為經營者帶來商業利益,同時也已經在搜索結果中加入了人工干預因素,因此這種服務不能完全等同于搜索引擎網站進行的自然搜索。


盡管百度時代公司與伊美爾美容院簽合同時,百度時代公司審查了伊美爾美容院的營業執照、醫療機構執業許可證及域名備案信息的基本情況,盡到了一定的注意義務。但是,就百度時代公司在其搜索引擎網站上公示的“通用條款”中明確的條款而言并未全面準確履行。該條款約定只有百度時代公司審查通過關鍵詞后方提供服務,且對黃賭毒以及侵犯他人版權等權利的關鍵詞也履行審查義務。這就是說,百度時代公司自己承諾了其負有審查關鍵詞是否侵犯他人權利的義務。


但本案中,百度時代公司卻又辯稱其只審查黃賭毒及是否侵犯馳名商標權,而對侵犯一般商標權及字號的情況,其無能力審查,這與其承諾相悖。由于百度時代公司并未盡到其自己承諾的義務,致使與伊美爾美容院無關的“史三八”一詞能作為伊美爾美容院的關鍵詞予以使用。綜上,本案中,百度時代公司主觀上存在過錯,客觀上幫助了伊美爾美容院實施不正當競爭行為,應當與伊美爾美容院共同承擔法律責任。


案例二:


在藍態公司所訴不正當競爭糾紛案中,法院在認定被告家人公司在競價排名中實施了不正當競爭行為的基礎上,認定在藍態公司兩次致函谷翔公司,表示家人公司的行為損害其合法權益并提交了相關材料之后,谷翔公司應當對雙方的糾紛有所了解并能夠意識到存在不正當競爭的可能。


在此情況下,谷翔公司既未與藍態公司進行任何溝通協商,亦未采取適當措施防止侵害繼續和損失擴大,導致家人公司的不正當競爭行為在此之后仍然持續了數月之久。因此,谷翔公司對藍態公司主張的漠視和對家人公司行為的放任,在主觀上已具有明顯的過錯,在客觀上構成對不正當競爭行為的幫助,故其應與家人公司共同承擔法律責任。


案例三:


在“華蓋”不正當競爭糾紛案中,法院在認定被告映脈公司在競價排名中實施了不正當競爭行為的基礎上,認為在案并無證據證明百度在線公司在提供競價排名服務之外,另行實施了為映脈公司選擇、添加、推薦涉案關鍵詞,或對其進行教唆、幫助的行為。從其應負的注意義務來看,除對明顯違反國家法律法規以及具有較高知名度的商標等關鍵詞應予主動排除之外,一般情況下,競價排名服務商對于用戶所選擇使用的關鍵詞并不負有全面、主動、事先審查的義務。


而本案中,華蓋公司所提交的證據不足以證明“華蓋創意”、“華蓋”做為其企業字號和簡稱在市場上已具有很高的知名度和廣泛的影響力,加之“華蓋”一詞本身具有多種含義,且存在被其他眾多企業用于商標和企業名稱的現象,故即使百度在線公司曾經與華蓋公司訂立過圖片訂購合同,也并不意味著其有義務事先禁止用戶將它們作為競價排名關鍵詞使用。


此外,本案中并沒有證據顯示該公司在明知映脈公司存在不正當競爭行為的情況下,仍然繼續為其提供競價排名服務。至于華蓋公司所強調的律師函,由于該函是以律師事務所的名義發出,但未附委托代理協議、授權委托書等委托手續,且沒有華蓋公司的營業執照等證明該公司對相關關鍵詞享有權利的證據,亦缺少顯示百度網上存在其所主張的侵權鏈接的材料,故在此情況下,百度在線公司難以對其陳述的真實性以及主張的合理性作出判斷,因而無法采取相應的措施。


百度在線公司提交的公證書顯示,在其收到起訴狀后,相關搜索結果已不存在。由此可見,百度在線公司對于映脈公司的競價排名行為,既未參與實施,亦不存在過錯,已經盡到了合理的注意義務,并未共同構成不正當競爭。


案例四:


在“空鐵在線”不正當競爭糾紛案中,法院在認定被告上海際珂公司在競價排名中實施了不正當競爭行為的基礎上,認為百度網訊公司雖然是百度競價排名服務的實際經營者,但搜索關鍵詞及鏈接文字的選擇仍是作為百度競價排名服務接受者的上海際珂公司的主動行為,且并無證據證明搜索關鍵詞及鏈接文字是由百度網訊公司向其推薦使用的,故對其自行選擇的搜索關鍵詞及鏈接文字所可能產生的法律后果,上海際珂公司應自行承擔相應的法律責任。


同時,百度網訊公司在與客戶簽訂的服務合同中對于設置的內容不得侵犯他人合法權益進行了提醒,對于權利人投訴的途徑和方法亦進行了公示,故百度網訊公司已經盡到了必要的注意義務。


并且,百度推廣服務系統雖然存在對搜索關鍵詞及鏈接文字的審核程序,但這種審核在一般情況下所針對的是明顯違反公共秩序和公共利益的行為,而對于競價排名服務接受者自行選擇的搜索關鍵詞及鏈接文字是否存在潛在的侵權風險,作為網絡服務商的百度網訊公司難以完成這種全面和深入的審查,而根據百度網訊公司所提交的證據顯示,在本案糾紛訴諸原審法院之后,涉嫌侵權的搜索結果已不存在,涉案鏈接也已經下線,中和互聯公司亦對此予以認可,由此可見,在上海際珂公司選擇關鍵詞參與百度競價排名服務進而對中和互聯公司的合法權益造成損害的過程中,百度網訊公司對此并不存在共同的意思聯絡和主觀過錯。綜上,百度網訊公司不應與上海際珂公司共同承擔有關法律責任。


案例五:


在“樂淘”不正當競爭糾紛案中,法院認為原告樂淘公司指控的不正當競爭行為均發生在www.google.com、www.google.com.hk網站,現有證據不足以證明谷歌公司、谷翔公司、飛翔人公司是上述二網站的所有者或經營者,故原告要求上述三被告承擔責任依據不足。



(二)具體案例中對搜索引擎服務商責任的界定


在案例一中,法院認定搜索引擎服務商與行為主體共同實施了不正當競爭行為,屬于共同侵權。搜索引擎服務商主觀上存在過錯,客觀上實施了幫助行為。同時從搜索引擎服務商直接獲利,添加了人工干預,以及其具有控制不正當競爭行為的權利(即審查通過后方可提供服務)和能力(即可以刪除、屏蔽、斷開鏈接)等方面,在結合具體協議的基礎上,認定了搜索引擎服務商負有事先審查關鍵詞的義務。


因此,此種對搜索引擎服務商審查義務的界定是從其與參與者訂立合同的視角,即義務系基于約定所生進行的認定,并結合直接獲利、控制侵權行為的綜合資質等情形,明確了搜索引擎服務商對“競價排名”中關鍵詞的設定及網頁內容簡介的編寫負有事先審查的義務。


在案例二中,法院認為谷翔公司在權利人致函后應當知道被告家人公司可能存在實施了不正當競爭行為的情形,但其并未在知道后采取必要措施,主觀上存在過錯,客觀實施了幫助行為,故應當承擔連帶責任。


在案例三中,法院明確了搜索引擎服務商并未實施選擇、添加、推薦關鍵詞的行為,更不存在任何教唆或幫助行為,并且認為其注意義務除對明顯違反國家法律法規以及具有較高知名度的商標等關鍵詞應予主動排除之外,一般情況下,并不負有全面、主動、事先審查的義務。


同時,在收到訴狀后搜索引擎服務商已經采取了必要措施,故已盡合理注意義務,不存在過錯。本案實質上界定了搜索引擎服務商事先審查義務的具體范圍,主要是從法定義務的視角進行了界定,而對所界定范圍之外的內容明確了不負有全面、主動、事先的審查義務。


在案例四中,法院明確了搜索引擎服務商并未實際參與競價排名行為,而且在合同中明確提示了實際參與者不應侵犯他人合法權益,并公開了投訴方式等,故認定其盡到必要注意義務。


同時,確定了搜索引擎服務商除對明顯違反公共秩序和公共利益的內容進行審核外,難以對搜索關鍵詞及鏈接文字的潛在侵權風險進行全面和深入的審查,而通過其自知道后采取了積極措施的行為表象,確定了搜索引擎服務商并不存在共同的意思聯絡和主觀過錯。本案確定了搜索引擎服務商對關鍵詞及鏈接文字潛在侵權風險不負有全面、深入的事先審查義務,并認為共同侵權需要具有意思聯絡及主觀過錯。


在案例五中,法院認為因不能認定相關網站的實際所有者和經營者,故不應承擔責任。因此,網站的實際所有者和經營主體,是判斷搜索引擎服務商是否承擔責任的重要條件。



(三)關于搜索引擎服務商是否應承擔責任的思考


根據在上述案例中對搜索引擎服務商責任的界定,可以發現以下五個方面的認知是相對統一的:


1、在無法確定網絡用戶進行搜索的網頁實際主體為何人的情況下,相關訴訟主體不承擔責任;


2、搜索引擎服務商與實際參與“競價排名”的經營者是基于共同侵權的視角進行的責任界定,并非搜索引擎服務商自身實際直接參與了“競價排名”;


3、搜索引擎服務商在是否構成共同侵權的責任認定過程中,一般應從幫助侵權的視角進行分析;


4、搜索引擎服務商的責任界定,一般應以實際經營者在“競價排名”中從事了不正當競爭行為為要件;


5、搜索引擎服務商在其知道他人從事的“競價排名”中存在不正當競爭行為后,應當采取必要措施,否則應承擔連帶責任。


與之相對應,則是在對搜索引擎服務商具體責任的界定過程中,就下列四個問題的認知存在一定分歧:


1、搜索引擎服務商是否具有事先審查的義務;


2、搜索引擎服務商事先審查義務是基于法定、還是約定;


3、搜索引擎服務商事先審查的范圍應當如何確定;


4、如何對搜索引擎服務商的責任作出符合“利益兼顧原則”(即兼顧權利人、網絡用戶、社會公眾和行業發展的利益)的界定。


通過上文對搜索引擎服務商在“競價排名”中的責任認定的實踐情況進行了總體的介紹,由此可以發現對該問題認識分歧的所在。實際上,對問題的解決需要首先基于《侵權責任法》的規定,對在共同侵權中幫助侵權從學理上進行準確的界定,再從設定審查義務的源頭進行分析,從而在“利益兼顧原則”的指引下,對搜索引擎服務商的規則要件進行歸納與明確。這也是下文所要繼續進行探索的內容。


二、搜索引擎服務商承擔責任的法理基礎及審查范圍的確定


(一)搜索引擎服務商承擔責任的法理基礎


1、共同侵權行為認定的法定要件


在司法實踐中,對搜索引擎服務商在“競價排名”中責任承擔的認定,一般系基于參與“競價排名”的經營者所從事的不正當競爭行為所致,而無論是我國、還是其它國家或地區,均認為搜索引擎服務商并非直接從事該不正當競爭行為的主體,其系因在“競價排名”中實施了提供技術支持的行為,而據此可能會承擔相應責任。由此,從行為屬性及分工上分析,技術上的支持一般應屬幫助行為,故而在共同侵權的認定中,均系由“幫助”所致。


因我國“反法”并未對不正當競爭行為中,經營者共同侵權之行為的認定情形進行具體規定。然而,從法律的位階上,因反不正當行為從本質上是對“反法”所規定的他人合法權益的損害,實施行為實則為“侵權行為”,故在“反法”并未明確規定的情況下,適用《民法通則》、《侵權責任法》對共同侵權之不正當競爭行為進行規制,符合“特別優于一般,當特別法并無規定的情況下,可以適用一般法之規定予以規制”的法律適用規則。


同時,《侵權責任法》第三十六條所規定的網絡侵權,是指發生在互聯網上的各種侵害他人民事權益的行為,它不是指侵害某種特定權利(利益)的具體侵權行為,也不屬于在構成要件方面具有某種特殊性的特殊侵權行為,而是指一切發生于互聯網空間的侵權行為。因此,通過該法對“競價排名”行為的各方主體之共同侵權行為進行認定,也是符合立法本意的。


關于共同侵權的具體規定,我國《民法通則》第一百三十條規定了,二人以上共同侵權造成他人損害的,應當承擔連帶責任?!肚謾嘭熑畏ā返诎藯l也規定了,二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任。就共同侵權的自身含義而言,在學界也有著不同的觀點。


王利明先生對此持主觀說,其認為:

“共同侵權行為也叫共同過錯或共同致人損害,是指數人基于共同過錯而侵害他人合法權益,依法應當承擔連帶賠償責任的侵權行為?!?/p>


史尚寬先生則對此持客觀共同行為說,其認為:

“民法上之共同侵權行為,與刑法上之共犯不同。茍各自之行為,客觀的有關聯共同,即為已足。蓋數人之行為皆構成該違法行為之原因或條件,行為人雖無主觀之聯絡,以使就其結果負連帶責任為妥?!?/p>


楊立新先生也對客觀共同行為說持贊同的觀點,其認為:

“共同侵權行為就是兩個或兩個以上的人由于共同的過錯行為造成他人的財產權利或人身權利的損害?!倍鴱埿聦毾壬鷦t持主客觀統一說,其認為:“共同侵權行為是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事權益造成損害,應當承擔連帶責任的侵權行為?!?/p>


雖然上述觀點各有所長,但就從規制侵權行為及保護合法權益最大化的視角出發,特別是現實生活保羅萬象,無論是共同主觀之故意、共同之過失,或是主觀故意與過失并行,都可能會造成他人合法權益的損害,而司法者不應過分在法律規定未盡細致的情況下,將合法權益的救濟拒之門外。


因此,我認為對于共同侵權行為的認定:

行為人的事前、事中,甚至是事后的意思聯絡都可以成為承擔連帶責任的情形,有時基于不同侵權行為的類型,甚至無意思聯絡的情況下,亦可以成為共同責任之主體。例如,通過法律、法規等規范性文件負有法定注意義務的主體,因自身疏忽大意或懈怠違反注意義務的,亦應當與直接故意侵權行為人承擔連帶責任。


另一方面,基于《侵權責任法》第八條之規定,構成共同侵權行為需要滿足以下幾個要件:


“一是主體的復數性。


二是共同實施侵權行為。這一要件中的“共同”主要包括三層含義:

其一,共同故意。

其二,共同過失。

其三,故意行為與過失行為相結合。


三是侵權行為與損害后果之間具有因果關系。


四是受害人具有損害。


根據本條規定,一旦滿足上述構成要件,成立共同侵權行為,那么,數個行為人就必須對外承擔連帶責任,被侵權人有權請求部分或者全部行為人承擔全部責任?!鄙鲜鏊膫€方面的構成要件,并不局限于以揣測行為人主觀意圖為必須,而是最大限度的對合法權益進行了保護,可以有效懲治侵權行為。


2、搜索引擎服務商在共同侵權中的行為屬性


誠如此前的分析,因搜索引擎服務商就其所提供的“競價排名”服務屬性界定,實則為信息檢索服務,只是在自然搜索的算法之外,又對搜索結果的排序設定了其它條件而已。在實際的“競價排名”行為中,搜索引擎服務商并未直接實施選擇、添加、整理、推薦、人工編輯關鍵詞等具體行為,前述行為實則為參與“競價排名”的經營者而為,故搜索引擎服務商共同侵權行為的認定不宜從直接實施主體進行界定。


基于前述分析,若搜索引擎服務商在“競價排名”中構成了與他人的共同侵權,則應當從《侵權責任法》第九條和第三十六條的規定出發,進行相應認定。就該法所規定網絡服務提供者一詞而言,其內涵較廣,不僅應當包括技術服務提供者,還應當包括內容服務提供者?!凹夹g服務提供者,主要指提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等服務類型的網絡主體?!?/strong>


同時,從搜索引擎服務商在“競價排名”中的自身屬性和定位分析,其是通過自身后臺所設定的特定算法將搜索結果展現于網絡用戶眼前,實則是通過技術所實現,故應認定其具有“幫助行為”的屬性。這也與上文所介紹的案例一、案例二的論述觀點相一致。


關于幫助行為,是指給予他人以幫助,如提供工具或者指導方法,以便使該他人易于實施侵權行為。幫助行為通常是以積極的作為方式作出,但具有作為義務的人故意不作為時也可能構成幫助行為。


一般來說,教唆行為與幫助行為都是教唆人、幫助人故意作出的,教唆人、幫助人能夠意識到其作出的教唆、幫助行為所可能造成的損害后果。既然搜索引擎服務商在“競價排名”行為中可以基于“幫助行為”的屬性進行考量,那么應當在具體的責任承擔中從幫助行為的構成要件進行分析,這也是確定其行為在共同侵權中屬性的意義所在。


3、搜索引擎服務商實施幫助行為的基本構成要件


如上文所述,幫助行為本身系行為人故意而為,故此實施幫助行為的主體主觀上與直接侵權人應具有意思聯絡,故應當以幫助行為主體知道侵權行為為首要條件,此中的知道亦包括“明知與應知”。


在“競價排名”中,搜索引擎服務商的積極作為方式可以理解為,在知道實際經營者實施了不正當競爭行為后,仍然放任該行為的發生與延續,并提供技術上的服務支持;


而關于具有“作為義務的人故意不作為”的理解,則是在被侵權主體明確通知搜索引擎服務商,其他經營者所實施的“競價排名”行為存在不正當競爭時,其未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的情形,即在技術可能實現的范圍內采取必要的措施。


因此,搜索引擎服務商的幫助行為從主觀上應當以知道為要件,從客觀行為上可以是積極的作為,亦可為消極的不為。


(二)搜索引擎服務商在“競價排名”中審查范圍的確定


1、從注意義務產生的法律基礎進行考量


一般而言,關于特定主體注意義務的設定主要來源于法律規定或合同的約定。因違反注意義務的主體將面臨法律上約束與制裁,故而應當對注意義務的設定采取謹慎的態度。


首先從我國目前的法律規定來看,并未限定搜索引擎服務商負有對“競價排名”關鍵詞的參與主體是否具有合法設定權利的事先審查義務的規定,并且從“反法”的具體規定中亦無法得出此結論。僅是從第二條的一般性條款中可以理解為對具有廣義上破壞社會經濟秩序的行為予以制止,即“競價排名”的關鍵詞不應是有損我國社會公共秩序和公共利益的,該類詞匯必然是有悖社會經濟秩序健康發展的。


正是基于謹慎對注意義務進行設定的態度,雖然其他“競價排名”關鍵詞亦有可能造成社會經濟秩序的破壞,但是此時規定不應過苛,否則會對經營者無形中添負過重的責任。


另一方面,在不正當競爭行為中受損害方,一般并不存在與搜索引擎服務商的事前約定,就搜索引擎服務商在其他主體實施“競價排名”行為的過程中,約定其具有注意義務,應當進行事先、主動的審查,故從合同約定的角度亦不存在此種義務的設定。


基于上述分析,對搜索引擎服務商在“競價排名”中注意義務的設定,若從法律規定的視角進行分析,并不能得出其對“競價排名”關鍵詞具有事先、主動的審查義務,故對其審查范圍的界定僅應當要求與法律的原則性規定相符即可,而不宜將法律未明確規定的客體納入到審查范圍之內。


2、從實際的經濟利益與成本支出進行考量


正是基于“反法”所保護的商業標識應為廣義的理解與界定,并不局限于該法第五條所列舉的情形,并在相關案例中也存在將網頁名稱、自然人姓名等認定為商業標識的情形。特別是搜索引擎服務商面對海量信息與眾多參與“競價排名”的主體,其若對關鍵詞的設定以及相關網頁標題、內容的描述逐一、全面進行合法性的實質性審查,不僅會延遲參與者實現“競價排名”之目的,其中亦包括了合法權利主體。


同時,也會加大對關鍵詞等內容的審查難度,主要來自于商業標識與主體二個方面。


首先在商業標識的形式與種類層出不窮的情況下,不易實現對關鍵詞等內容合法性審查標準的統一界定;


其次,參與“競價排名”的主體有時是權利人自身,但有時亦會是分銷商或其他合法權利主體等,故對主體同樣不易進行簡單的劃分。


最后,若要求搜索引擎服務商對關鍵詞等內容進行全面、實質性審查,也會加大搜索引擎服務商的運營成本支出,反向導致經營者為“競價排名”所實際支出費用的增加。正如“漢德公式”所呈現的,當經濟成本的增加足以使行為收益可以忽略時,特定經濟行為運營模式可能就會減少與消失,反而是對市場經濟發展的阻礙。


因此,從實際的經濟利益與成本支出考量,結合各方利益的兼顧原則,不宜界定搜索引擎服務商負有對“競價排名”關鍵詞等內容的全面、實質性審查的義務。


正是基于法律基礎與利益兼顧的考量,搜索引擎服務商對“競價排名”關鍵詞等內容審查范圍的界定應為該關鍵詞等內容存在明顯有損我國公共秩序和公共利益的情形為限,但若搜索引擎服務商知道該關鍵詞明顯屬于侵犯他人合法權益的除外。


基于前述對搜索引擎服務商在“競價排名”糾紛中司法實踐的認定、以及承擔責任的法學理論基礎的考量,可以將搜索引擎服務商在“競價排名”行為中的責任承擔的認定要件作如下界定:


1、以實際參與“競價排名”的經營者存在不正當競爭行為為前提;


2、以搜索引擎服務商實際為特定網頁經營者為基礎;


3、搜索引擎服務商主觀上知道不正當競爭行為的存在;


4、搜索引擎服務商客觀上實施了幫助行為;


5、搜索引擎服務商并未采取與其技術相當的必要措施。


具體而言,基于搜索引擎服務商在共同侵權中行為的屬性界定,實際參與“競價排名”的經營者所直接從事的行為是否構成不正當競爭行為是判斷搜索引擎服務商應否承擔責任的前提條件,同時應當根據具體搜索網站的備案信息對網站的實際經營者進行準確界定,以確定責任主體;


在此基礎上,因搜索引擎服務商在此中實施的系幫助行為,故其主觀上的故意即知道,與客觀上行為的支持及幫助的存在亦是不可或缺的要件;


同時基于《侵權責任法》第36條的規定,搜索引擎服務上所采取的必要措施應當與其技術能力相匹配,若其必要措施并未達到制止不正當競爭行為延續和自身技術能力的要求,則仍應當承擔相應的連帶責任。這也是從“利益兼顧原則”的視角,對搜索引擎服務商在“競價排名”中的責任承擔的要件進行的考量與分析。

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