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《私募投資基金募集行為管理辦法》解析

來源:網絡 作者:未知 時間:2016-05-26

中國證券投資基金業協會(以下簡稱中國基金業協會)于2016415日正式發布《私募投資基金募集行為管理辦法》(以下簡稱《辦法》),該《辦法》將于2016715日起正式實施?!掇k法》從適用范圍、私募基金募集的一般性規定、特定對象調查、推介行為、合格投資者確認、法律責任等多個方面進行自律管理,為合規募集提供了行為指南。本文將對《辦法》的核心內容及主要影響進行提示,并對募集行為需遵循的主要程序進行重點解析。

 

首先需要說明的是《辦法》的效力等級,中國基金業協會作為基金行業自律組織,其頒布的辦法屬于自律規則,因此《辦法》可以作為中國基金業協會管理會員、進行紀律處分的依據,但并非一定能夠作為法院判決的依據。其次,雖然《辦法》大部分條款并未區別對待私募證券投資基金與私募股權投資基金(包括創業投資基金,以下同),但本文在對《辦法》進行分析的同時,會側重介紹其對私募股權投資基金的影響并對關鍵點進行提示,以下為進一步分析。

 

一、《辦法》重點內容

 

《辦法》所調整的募集行為并非僅指一般理解上的前端銷售環節,而是范圍更為寬泛的一系列活動,不僅包含推介私募基金、發售基金份額(權益)、辦理基金份額(權益)認/申購(認繳)、贖回(退出)等募集業務,還包括統一歸集私募基金募集結算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產等活動。針對以上環節,《辦法》主要明確了以下五個方面的內容:

 

(一)對私募基金募集主體的界定

 

根據《辦法》第二條,私募基金募集包括兩類主體:第一類為在中國基金業協會辦理私募基金管理人登記的機構,其可以自行募集其設立的私募基金(對于私募股權投資機構而言,私募基金管理人可以僅作為管理人,也可作為管理人的同時擔任私募基金的普通合伙人);第二類是在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成為中國基金業協會會員的機構(基金銷售機構),其也可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。除上述兩類主體外,其他任何機構和個人不得從事私募基金的募集活動。換言之,可以合法進行私募基金募集活動的主體均為機構,任何個人不得進行私募基金募集活動。

 

根據《辦法》第三十四條,私募基金管理人委托未取得基金銷售業務資格的機構募集私募基金的,中國基金業協會不予辦理私募基金備案業務。因此,本條要求私募基金管理人對其委托的募集機構具有核查資質的義務,否則很可能承擔無法備案基金產品的后果,而基金產品無法備案,則會對其投資活動產生重大負面影響。此前的實踐操作中,不少私募基金管理人聘請無基金銷售業務資格的財務顧問公司為其提供募集服務,《辦法》實施后該等行為應予以糾正。因此,我們建議在基金銷售協議中由基金銷售機構對其具有基金銷售業務資格作出承諾,并且將其資質證明作為銷售協議附件。

 

此外,《辦法》第八條規定,私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的,應當以書面形式簽訂基金銷售協議,并將協議中關于私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件?;痄N售機構應負責向投資者說明相關內容?;痄N售協議與基金合同附件中關于基金銷售的內容不一致的,以基金合同附件為準。這點不難理解,因為基金銷售協議是由私募基金管理人和基金銷售機構簽署,雖然可能涉及投資者利益的說明,但并不直接對投資者產生約束力;而基金合同是私募基金管理人(或關聯方)和投資者之間權利義務的約定,當兩者不一致時,應以基金合同為準。

 

需要提醒的是,在中國基金業協會現有的登記備案系統中,私募基金管理人不能是個人;同樣地,《辦法》中的基金銷售機構不包括個人,即個人無法作為基金銷售機構與私募基金管理人簽署基金銷售協議。

 

(二)明確禁止拆分基金份額或基金份額收益權

 

《辦法》第九條明確禁止為規避合格投資者標準而對基金份額或收益權進行拆分的行為。此外,還要求投資者以書面方式承諾其為自己購買私募基金。

 

對于私募股權投資機構而言,目前大多數組織形式為有限合伙企業,因此私募基金管理人應特別關注一些以契約型基金、資產管理計劃等形式認購基金份額的投資者,核查其是否存在上述違規拆分的情形。因為契約型基金、資產管理計劃能夠比單純的有限合伙企業匯集更多的投資者,容易成為違規拆分采用的形式。

 

(三)明確募集機構應當設立私募基金募集結算資金專用賬戶

 

《辦法》第十二條、第十三條要求募集機構或相關合同約定的責任主體應當開立私募基金募集結算資金專用賬戶,用于統一歸集私募基金募集結算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算后的剩余基金財產等,確保資金原路返還;第十二條第二款特別強調了募集結算資金從投資者資金賬戶劃出,到達私募基金財產賬戶或托管資金賬戶之前,屬于投資者的合法財產。

 

《辦法》要求募集機構應當與監督機構簽署賬戶監督協議,明確對私募基金募集結算資金專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉安全的條款。還要求私募基金管理人應當向中國基金業協會報送私募基金募集結算資金專用賬戶及其監督機構信息。與此相對應的是第三十一條第二款規定,即未經投資回訪確認成功,投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶,私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。因此,投資回訪確認成功,是投資者認購資金由募集賬戶劃轉到基金財產賬戶或托管資金賬戶的前提條件。

 

上述規定是為保護投資者利益、保障投資者資金安全的目的,但目前實踐中私募股權投資機構極少采用這種方式。通常都是在投資者簽署基金合同或合伙協議后直接將資金繳付至基金財產賬戶或托管資金賬戶,因此在此提醒私募股權投資機構,在募資前應與開戶行或托管行就兩個賬戶的開立進行溝通。

 

(四)《辦法》對私募基金募集行為規定了六大步驟的規范化流程

 

《辦法》第十五條規定了私募基金募集程序,依次為:特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、回訪確認。后文將對該程序性規定進行詳細分析。

 

(五)強調了私募基金管理人的責任

 

從《辦法》的起草說明和條文規定可以看出,私募基金管理人被賦予了多方面的義務,主要包括:

 

1. 私募基金管理人應委托取得基金銷售業務資格的機構募集私募基金,否則中國基金業協會不予辦理私募基金備案業務;


2. 私募基金管理人應履行受托人義務,即便管理人委托基金銷售機構募集私募基金,也不得因委托募集而免除私募基金管理人的責任;


3. 私募基金管理人應當向中國基金業協會報送私募基金募集結算資金專用賬戶及其監督機構信息;


4. 私募基金推介材料應由管理人制作并使用。私募基金管理人應當對私募基金推介材料內容的真實性、完整性、準確性負責。

 

除上述內容外,私募基金管理人除履行自身在中國基金業協會的登記手續,還應根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》的規定,在私募基金募集完畢后20個工作日內,通過私募基金登記備案系統進行備案。備案不影響基金合同的效力以及基金的設立,但未經備案不能進行投資運作。

 

二、私募投資基金募集程序

 

根據《辦法》第三至五章的規定,私募投資基金募集環節主要包含以下程序:

 

1. 確定募集途徑;

2. 開立募集賬戶結算資金專用賬戶;

3. 確定特定對象;

4. 投資者適當性匹配;

5. 制作及提供基金推介材料;

6. 基金風險揭示;

7. 合格投資者確認;

8. 簽署基金合同;

9. 投資冷靜期;

10.  投資回訪。

 

以下對《辦法》中的主要程序進行分析:

 

(一)確定特定對象

 

《辦法》第三章規定了特定對象確定程序,該程序是募集機構在推介行為開始之前必須要履行的程序,即通過投資者風險識別能力和風險承擔能力問卷調查篩選出特定對象作為潛在客戶。主要包括以下幾點:

 

1. 宣傳信息:募集機構可以宣傳的信息包括私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息??梢?,此處可以公開宣傳的信息僅包括私募基金管理人和基金的信息,而非銷售機構自身的信息。

 

2. 特定對象調查程序:特定對象調查程序應當采取問卷調查方式,對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估。對投資者的評估結果最長不得超過3年。強調投資者應當采用書面形式承諾符合合格投資者的標準。需要注意的是,在以下兩種情況下需重新進行投資者風險評估:其一,滿三年募集機構再次向投資者推介私募基金時;其二,投資者風險承受能力發生重大變化,主動申請重新評估。

 

3. 調查問卷的內容:投資者基本信息、財務狀況、投資知識、投資經驗、風險偏好等。

 

4. 在線特定對象調查程序:募集機構采用互聯網方式推介基金的,應當設置在線確定程序。

 

(二)投資者適當性匹配

 

投資者適當性匹配主要是針對特定對象推介與其風險識別和承擔能力相匹配的私募基金產品。

 

《辦法》強制要求募集機構必須進行基金風險評級,既可以自行評級,也可以委托第三方機構評級,比如分為保守型、穩健型、平衡型、成長型、進取型等五大類。由于目前私募投資基金行業尚未有統一明確的評級標準,所以《辦法》中所述的建立科學有效的風險評級標準和方法在實踐中的運作可能各有不同。

 

制作及提供基金推介材料

 

1. 制作及責任主體:私募基金管理人?!掇k法》將關于推薦材料制作使用及承擔真實性、完整性、準確性保證責任的主體明確規定為私募基金管理人。

 

2. 推介材料的內容:私募基金的信息、私募基金管理人的信息、私募基金托管、外包、風險揭示等內容。值得注意的是,相比中國基金業協會于20151216日發布的《私募投資基金募集行為管理辦法(試行)(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》),《辦法》增加了需要在推介材料中披露基金業協會私募基金管理人以及私募基金公示的信息、除托管之外其他服務商信息、基金外包信息、資金監督機構信息、投資者主要權利等內容的要求。

 

3. 禁止性規定:《辦法》規定了募集機構及其從業人員禁止的推介行為及推介載體,值得注意的是:(1)基金產品業績必須超過6個月才能推介或片面節選;(2)禁止使用欲購從速、申購良機等片面強調集中營銷時間限制的措辭;(3)在互聯網媒介、講座、會議和通訊媒介中進行基金推介的,需要設置特定對象確定程序。

 

與《證券投資基金銷售管理辦法》及《征求意見稿》相比,強調了設置特定對象確定程序的前置要求,這與《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十四條規定的不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式,向不特定對象宣傳推介相呼應,但是如何確定網絡環境下的特定對象,暫未有相關解答。

 

(四)基金風險揭示

 

《辦法》規定了在投資者簽署基金合同之前,募集機構應當與投資者簽署風險揭示書。

 

(五)合格投資者確認

 

《辦法》明確提出投資者必須要提供金融資產證明文件,并需由募集機構進行審查。

 

對合格投資者界定的標準與《私募投資基金監督管理暫行辦法》中規定一樣,即合格投資者投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且機構投資者的凈資產不低于1000萬元、個人投資者的金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元。

 

證明文件的具體形式,實踐中包括機構的財務報表,個人的銀行流水賬、存款憑證等或由第三方出具的資產證明文件,還可以要求投資者簽署資產證明承諾書等材料。

 

合格投資者確認程序結束后方可簽署私募基金合同。

 

(六)投資冷靜期

 

《辦法》設置至少24小時的投資冷靜期。投資冷靜期的起算時點是基金合同簽署完畢且投資者繳納認購基金的款項后開始起算。在此段期間內,募集機構不能主動聯系投資者。

 

冷靜期的制度安排,有利于切實保護私募基金投資者的合法權益,提升客戶體驗。

 

(七)回訪確認

 

投資冷靜期滿后,募集機構從事基金銷售推介業務以外的人員應當以錄音電話、電郵、信函等留痕方式履行回訪程序,進一步確認投資者的身份和真實投資意愿等,回訪過程不得出現誘導性陳述?;卦L確認必須在投資冷靜期滿后進行,在投資冷靜期內進行的回訪確認無效。

 

如上文所述,未經回訪確認成功,私募基金管理人不得將募集賬戶中的資金轉到基金賬戶,并且賦予投資者在募集機構回訪確認成功前解除基金合同的權利??梢?,在回訪確認成功之前,私募基金管理人不得運用投資資金。上述規定對私募基金管理人提出了比較嚴格的要求。因為實踐中私募股權投資機構多為有限合伙形式,私募基金管理人組織投資者簽署基金合同及其他注冊文件后將進行工商登記程序,而上述條文賦予了投資者在基金合同簽署后的解除權,基金合同可能面臨重新簽署的處境,如果涉及多個投資者,無疑將增加私募基金管理人的管理成本。

 

(八)相關程序豁免

 

此外,關于以上程序中涉及豁免的規定如下:

 

豁免一:同一私募基金產品的投資者持有期間超過3年的,無需再次進行投資者風險評估。

 

豁免二:私募股權投資基金、創業投資基金等其他非證券投資基金,可以自行約定投資冷靜期,不受《辦法》投資冷靜期的限制。

 

豁免三:投資者具有以下情形的,可以豁免有關特定對象的確定、合格投資者確認及基金合同簽署的有關程序:(1)社會保障基金、企業年金等養老基金,慈善基金等社會公益基金;(2)依法設立并在中國基金業協會備案的私募基金產品;(3)受國務院金融監督管理機構監管的金融產品;(4)投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員;(5)法律法規、中國證監會和中國基金業協會規定的其他投資者。

 

豁免四:專業機構的投資者不受《辦法》投資冷靜期、回訪確認、回訪確認前合同解除權的限制。

 

綜上所述,私募基金管理人在募集中,除了募集計劃書(私募基金管理人簽署)、基金合同外,還需要組織投資者簽署下列文件:包括調查問卷、風險揭示書、投資者承諾函、認繳出資協議、回訪記錄等。

 

三、小結

 

《辦法》在私募基金募集行為方面做出了細化的規定,對保護私募基金投資者的合法權益、規范私募基金的募集運作將大有裨益,但關鍵還是在于私募行業參與者以及監管部門的執行與落實。就近期監管部門對理財平臺等頻發的各類風險事件查處的力度來看,安全監管高壓態勢在未來很長一段時間內很可能繼續保持,這對于肅清行業積弊具有重要意義。

 

需要注意的是,《辦法》的正式生效時間為2016715日。根據中國基金業協會網站上的鄭重提示,在《辦法》發布到正式實施的3個月過渡期內,募集機構應盡快完成相關行為整改、內部制度建設及包括特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、基金合同的制定、募集結算資金專用賬戶的開立、監督協議的簽署等在內的配套準備工作,為合法合規運作打下堅實基礎。(完)

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